案情简介

A是公司的董事长，B是公司的部分经理。A和B利用公司的资质，参与投标，赚钱了100万钱款，但存在B的个人账户，在A转任后，AHEB没有将该笔钱款的帐外自己汇报给新任董事长，后检察院指控A和B触犯职务侵占罪。

本律师代理后，发现原审法院未认定B是从犯，遂在申诉的过程中以B是共同犯罪从犯的角度进行辩护，从而使B减轻处罚。

刑事辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，吉林衡丰律师事务所接受A亲属的委托，指派律师陈晓红作为A职务侵占案件再审的辩护人，辩护人经查阅案卷、一审庭审笔录，依据事实和法律发表如下辩护意见供合议庭参考，望予以采纳。

一、A是按照B的指示将钱款存在A的个人账户，在共同犯罪的过程中A起次要作用和辅助作用，其主观恶性较小。请贵院依法认定A是从犯，按照从犯的量刑情节，对A从轻处罚。

B的供述：“我让我们公司市场开发部部长A将我公司与合作方投标所得的合作费单独存入A的个人账户内而没有上交财务……”(刑事案件卷宗卷一第2页)；另外，审判人员问B：“你知道的这95万元你让A怎么处理？”B答：“我没让A上缴公司财务，因为这个钱不合规，所以我就先放在A那块了，当时让A是以公司的名义去合作。”（长春市绿园区人民法院刑事一审诉讼卷宗第45页）。从B的在侦查阶段的供述和庭审陈述可以得出A是按照B的指示将钱款存在其本人的账户的结论。A以为B预收购二级公司，所以按照B的指令将85万元存入B的个人账户。

依据刑法第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”据此，从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要指帮助犯。

2009年6月份到2010年11月份，B任该公司的董事长。A从2009年6月份在F任经理。A是公司开发部的经理，必须听命与公司董事长的指令，在共同犯罪属于下属地位，而且其以为B是为了收购二级企业才将钱款转到B的个人账户，其不是侵占犯意的提起者；在B将15万元作为奖金分给A时，其没有非法占有公司财产的主观故意，其在共同犯罪中起次要或辅助作用。从案件事实可以判断，B处于主动位置，属于主犯，A明显属于从犯。

原审判决及二审判决没有依法区分主犯、从犯，是不恰当，请贵院再审的过程中，依法查清事实，确定A在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，按照从犯的量刑情节，依法对A从轻处罚。

二、原审法院及二审法院在没有查清B将钱款从A账户转移到B主观目的和用途的情形下，判决B犯有职务侵占罪属于事实不清，证据不足，适用法律错误，请贵院依法纠正。

审判人员问：”为什么收取所谓的合作费用不记公司的账？”B答：“因为这笔钱不太合规，没法入账。”问：“你收的这些合作费打算怎么处理。”B答：“想用于公司日常经营，还想收购二级公司。”问：“为什么要收二级公司？”答：“这个企业我感到一直没有生产经营能力，年年亏损，想把公司做起，就是需要收购二级公司。”（长春市绿园区人民法院刑事一审诉讼卷宗第43页）从B在庭审中的陈述可以证明B在将钱款存入A的账户时，没有非法占有该笔钱款的故意。B辩解其委派邵希涛洽谈收购二级企业，帐外存款的用途是收购二级企业的资金，该笔资金为了防止被法院查封，从而存入A的个人账户，绿园区法院在没有查清B转移85万元主观目的的情形下，仅凭B在工作交接时没有向新任董事长通报帐外资金的事实，推断B具有非法占有钱款的主观故意，属于事实不清，证据不足。

三、在有上级文件的前提下，A认为B给自己发放15万元的奖金，合情合法，符合法律规定。A并没有意识到自己非法侵占了公司的钱款。

F的上级单位E曾经发布批文，要奖励A所在的部门25万元奖金，由于该奖金迟迟未予发放，B于是决定奖励15万元给作为该部门经理的A，A认为B作为公司的法定代表人有权决定发放奖金事项，因此，A认为所获得15万元奖金是有依据的、是经过上级部门认可的，其主观上没有侵占15万元的故意。在案发时，该账户上的资金远远高于15万元数额。B将其中的15万元发放给A后，A在主观上并没有占有该钱款的目的，在客观上也没有实施占有行为，其一直讲该笔钱款存在自己的账户，并且该账户和给B转款的账户是同一账户，在客观上，法院很难认定A具有非法占有财产的行为。

如果申请人有侵占公司财产的目的，应早将财产转移、账户销毁。从A的主观上来看，主观恶性较小，没有非法占有财产的目的，请贵院将该情节作为酌定的量刑情节，依法对A从轻处罚。

四、申请人A具有自首情节，应予以认定并从轻或减轻处罚

根据我国刑法第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“一、关于‘自动投案’的具体认定：在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”。本案中，申请人在检查机关要求其配合调查他人案件、询问事实期间（见刑事卷宗卷四第50页抓获经过“2011年5月23日。我局侦查员在B的单位将其找到我院办案小区，调查了解情况，至立案侦查”），主动交代案件事实（见卷一申请人A的询问笔录），应当认定为自首。虽然在陈述案件事实时，A供述原审法院认定15万元系我公司管理人员发放给其的奖金，但这仅是A对案件性质的判断，但不影响A已经如实的供述了案件事实，不应当影响其自首情节的认定。

五、本案的社会危害性不大。

本案的资金来源是B和A劳务所得，并且B的出发点是用该笔自己收购二级企业，出发点是积极的，并没有给其单位带来负面的影响，也没有损害单位的实际利益，实际上增加了单位财产的数额。

六、A自愿认罪，悔罪。

    田某真心认罪、悔罪，如今其已深刻认识到自己行为的危害性和严重性，有悔改的诚意，并自愿认罪。在会见A时，其曾不止一次地向A表示悔恨之意，并下定决心一定会吸取教训，痛改前非。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见第九条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

综上所述，A的行为虽然触犯了我国刑法的相关规定，构成犯罪。但考虑到A在共同犯罪中的作用较小，A起了次要作用和辅助作用，分得赃款较少，且积极退赃，认罪服法，有真诚之悔罪表现；受害单位并未遭到严重损失，且已得到了A的积极赔偿，其遭受到损失已经得到最大程度的减轻；A无前科系初犯，其认为15万元是B发放的奖金，所以非法占有了15万元。主观犯罪恶性较小，如果判处过重刑罚不仅不利于改造，对其家庭来说也是灭顶之灾，孩子就会长时期失去母亲的陪伴，A的丈夫也要将大部分精力放在照顾孩子和家庭上，势必影响工作的积极性，不能更好履行相对重要的岗位职责。因此我单位恳请贵院综合考虑案情，依据“宽严相济”的刑事政策，给予A改过自新的机会，对A从轻处罚。

                                        辩护人：

      二0一二年十一月九日