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律师姓名:张纪兴

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办案心得

职务侵占罪

2012-11-11

案情简介

A是公司的董事长,B是公司的部分经理。A和B利用公司的资质,参与投标,赚钱了100万钱款,但存在B的个人账户,在A转任后,AHEB没有将该笔钱款的帐外自己汇报给新任董事长,后检察院指控A和B触犯职务侵占罪。

律师代理后,发现原审法院未认定B是从犯,遂在申诉的过程中以B是共同犯罪从犯的角度进行辩护,从而使B减轻处罚。

刑事辩护词

尊敬的审判长、审判员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定,吉林衡丰律师事务所接受A亲属的委托,指派律师陈晓红作为A职务侵占案件再审的辩护人,辩护人经查阅案卷、一审庭审笔录,依据事实和法律发表如下辩护意见供合议庭参考,望予以采纳。

一、A是按照B的指示将钱款存在A的个人账户,在共同犯罪的过程中A次要作用和辅助作用,其主观恶性较小。请贵院依法认定A是从犯,按照从犯的量刑情节,对A从轻处罚。

B的供述:“我让我们公司市场开发部部长A将我公司与合作方投标所得的合作费单独存入A的个人账户内而没有上交财务……(刑事案件卷宗卷一第2);另外,审判人员问B:“你知道的这95万元你让A怎么处理?”B答:“我没让A上缴公司财务,因为这个钱不合规,所以我就先放在A那块了,当时让A是以公司的名义去合作。”(长春市绿园区人民法院刑事一审诉讼卷宗第45页)。从B的在侦查阶段的供述和庭审陈述可以得出A是按照B的指示将钱款存在其本人的账户的结论A以为B预收购二级公司,所以按照B的指令85万元存入B的个人账户。

依据刑法第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”据此,从犯包括两种人:一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子,即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子,主要指帮助犯。

20096月份到201011月份,B任该公司的董事长。A20096月份在F任经理A是公司开发部的经理,必须听命与公司董事长的指令,在共同犯罪属于下属地位,而且其以为B是为了收购二级企业才将钱款转到B的个人账户,其不是侵占犯意的提起者;在B15万元作为奖金分给A时,其没有非法占有公司财产的主观故意,其在共同犯罪中起次要或辅助作用。从案件事实可以判断,B处于主动位置,属于主犯,A明显属于从犯。

判决及二审判决没有依法区分主犯、从犯,是不恰当,请贵院再审的过程中,依法查清事实,确定A在共同犯罪过程中起次要作用,是从犯,按照从犯的量刑情节,依法对A从轻处罚。

二、原审法院及二审法院在没有查清B将钱款从A账户转移到B主观目的和用途的情形下,判决B犯有职务侵占罪属于事实不清,证据不足,适用法律错误,请贵院依法纠正。

审判人员问:为什么收取所谓的合作费用不记公司的账?B答:“因为这笔钱不太合规,没法入账。”问:“你收的这些合作费打算怎么处理。”B答:“想用于公司日常经营,还想收购二级公司。”问:“为什么要收二级公司?”答:“这个企业我感到一直没有生产经营能力,年年亏损,想把公司做起,就是需要收购二级公司。”长春市绿园区人民法院刑事一审诉讼卷宗第43页)从B在庭审中的陈述可以证明B在将钱款存入A的账户时,没有非法占有该笔钱款的故意。B辩解其委派邵希涛洽谈收购二级企业,帐外存款的用途是收购二级企业的资金,该笔资金为了防止被法院查封,从而存入A的个人账户,绿园区法院在没有查清B转移85万元主观目的的情形下,仅凭B在工作交接时没有向新任董事长通报帐外资金的事实,推断B具有非法占有钱款的主观故意,属于事实不清,证据不足。

三、在有上级文件的前提下,A认为B给自己发放15万元的奖金,合情合法,符合法律规定A并没有意识到自己非法侵占了公司的钱款。

F的上级单位E曾经发布批文,要奖励A所在的部门25万元奖金,由于该奖金迟迟未予发放,B于是决定奖励15万元给作为该部门经理的AA认为B作为公司的法定代表人有权决定发放奖金事项,因此,A认为所获得15万元奖金是有依据的、是经过上级部门认可的,其主观上没有侵占15万元的故意在案发时,该账户上的资金远远高于15万元数额。B将其中的15万元发放给A后,A在主观上并没有占有该钱款的目的,在客观上也没有实施占有行为,其一直讲该笔钱款存在自己的账户,并且该账户和给B转款的账户是同一账户,在客观上,法院很难认定A具有非法占有财产的行为。

如果申请人有侵占公司财产的目的,应早将财产转移、账户销毁。从A的主观上来看,主观恶性较小,没有非法占有财产的目的,请贵院将该情节作为酌定的量刑情节,依法对A从轻处罚。

四、申请人A具有自首情节,应予以认定并从轻或减轻处罚

根据我国刑法第六十七条规定“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首。可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“一、关于‘自动投案’的具体认定:在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”。本案中,申请人在检查机关要求其配合调查他人案件、询问事实期间(见刑事卷宗卷四第50页抓获经过“2011523日。我局侦查员在B的单位将其找到我院办案小区,调查了解情况,至立案侦查”),主动交代案件事实(见卷一申请人A的询问笔录),应当认定为自首。虽然在陈述案件事实时,A供述原审法院认定15万元系我公司管理人员发放给其的奖金,但这仅是A对案件性质的判断,但不影响A已经如实的供述了案件事实,不应当影响其自首情节的认定。

五、本案的社会危害性不大。

本案的资金来源是BA劳务所得,并B的出发点是用该笔自己收购二级企业,出发点是积极的,并没有给其单位带来负面的影响,也没有损害单位的实际利益,实际上增加了单位财产的数额。

六、A自愿认罪,悔罪。

    田某真心认罪、悔罪,如今其已深刻认识到自己行为的危害性和严重性,有悔改的诚意,并自愿认罪。在会见A时,其曾不止一次地向A表示悔恨之意,并下定决心一定会吸取教训,痛改前非。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见第九条规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。

综上所述,A的行为虽然触犯了我国刑法的相关规定,构成犯罪。但考虑到A在共同犯罪中的作用较小,A起了次要作用和辅助作用,分得赃款较少,且积极退赃,认罪服法,有真诚之悔罪表现;受害单位并未遭到严重损失,且已得到了A的积极赔偿,其遭受到损失已经得到最大程度的减轻;A无前科系初犯,其认为15万元是B发放的奖金,所以非法占有了15万元。主观犯罪恶性较小,如果判处过重刑罚不仅不利于改造,对其家庭来说也是灭顶之灾,孩子就会长时期失去母亲的陪伴,A的丈夫也要将大部分精力放在照顾孩子和家庭上,势必影响工作的积极性,不能更好履行相对重要的岗位职责。因此我单位恳请贵院综合考虑案情,依据“宽严相济”的刑事政策,给予A改过自新的机会,对A从轻处罚。

                                        辩护人:

                                    

      二0一二年十一月九日 

 

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